ECOSUR PROMUEVE AMPARO C/DIACROM

///San Martín, 12 de junio de 2007.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. A fs. 100/115 la Fundación Ecosur Ecología Cultura y Educación desde los Pueblos del Sur promovió acción de amparo contra la Municipalidad de Vicente López y la Provincia de Buenos Aires. Solicitó, asimismo, la citación de la empresa DIACROM SAIC en los términos del art. 11 del C.C.A. o bien del art. 94 del C.P.C.C.

En lo sustancial, denunció la existencia de innumerables casos de enfermedad cancerígena. Según afirmó, estos casos tendrían como factor común los efectos de la contaminación producidos por el “cromo”. Explicaron que dicho metal es el objeto sustancial y principal de la actividad de la empresa DIACROM, ubicada en la zona.

Destacaron que dicha actividad es el factor generador de la alegada contaminación y que a 200 metros de la firma se encuentra radicado un colegio primario y secundario. Refirieron que hasta la fecha no se han tomado las medidas pertinentes y adecuadas desde el Gobierno o desde el Municipio para evitar dicha situación y preservar la vida humana y finiquitar el flagelo denunciado. Solicitaron, entre otras cuestiones, que se disponga el cierre inmediato de la empresa Diacrom.

En ese marco, solicitó como medida cautelar, que se decretara la clausura preventiva total del establecimiento DIACROM hasta tanto no se determine judicialmente la inocuidad de su accionar diario de producción.

Ofrece prueba y funda su derecho.

II. Que a fs. 124/127 el Tribunal de Trabajo nº 6 de San Isidro rechazó la apertura del amparo promovido, resolución que fue revocada a fs. 144/146 por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro.

III. Que a fs. 154, el Tribunal de Trabajo nº 1 de San Isidro -sorteado para entender en autos de acuerdo a lo dispuesto por la alzada en la decisión antes citada- dispuso requerir a la comuna demandada y a la Provincia de Buenos Aires informe circunstanciado dentro del plazo de quince días, en los términos del art. 10 de la ley 7166. Asimismo, en lo que aquí interesa, denegó la medida cautelar peticionada.

Para así resolver, en primer término, el tribunal de la instancia anterior destacó que para la procedencia de las medidas cautelares debe determinarse si se encuentran reunidos los requisitos previstos en el Código Contencioso Administrativo, en su art. 22.

Consideró que dentro del reducido marco cognoscitivo que es característico de las medidas como la solicitada no se encontraban suficientemente acreditados los extremos que tornan procedente el despacho favorable de la cautelar pretendida.

Sostuvo, con cita en un precedente de esta Cámara, que no se había incorporado en este estado liminar del proceso otra prueba tendiente a acreditar al menos prima facie las manifestaciones de la parte actora. En ese sentido, el tribunal señaló que en autos se presentaba dicha situación, toda vez que la actora había acompañado fotocopias simples para acreditar la verosimilitud del derecho invocado.

Finalmente, reseñó la opinión de esta alzada en el sentido de que para la procedencia de la medida cautelar, debe verificarse el cumplimiento de la totalidad de los requisitos.

IV. Contra el citado pronunciamiento, a fs. 157/163 interpuso recurso de apelación el apoderado de la amparista y fundó su memoria.

Con relación al rechazo de la medida cautelar –única cuestión pendiente de resolución-, expresa los siguientes agravios: a) por la mención de los requisitos del art. 22 del C.C.A.; b) afirma que el tribunal de grado dice que los actos administrativos de habilitación emanados del órgano administrador revisten presunción de legitimidad, por lo que no torna verosímil el derecho; c) de lo expuesto con relación a la documental. En ese sentido, asevera que le es imposible conseguir la documental original, en tanto se encuentran en poder de terceros y que ello se relaciona con la solicitud de medidas de prueba en el marco de la propia medida cautelar. Argumenta que tales documentos originales o las fotocopias certificadas pueden ser pedidos por el juez. Señala a su vez que el tribunal de grado omitió proveer la prueba pedida por su parte; d) con relación a los fundamentos basados en la presunción de legitimidad de los órganos del Estado, objeta tal concepto, máxime –afirma- en situaciones donde se encuentra en juego la vida de personas y además existen medios de prueba pendientes, que por otra parte pertenecen al principio preventivo del derecho ambiental. Sostiene que en esta situación debió haberse ordenado mínimamente la medida de prueba solicitada, ello sumado a la circunstancia de que las medidas cautelares no exigen de los magistrados examen de certeza alguno sino solo su verosimilitud, debiendo ceder la presunción de legitimidad ante los hechos denunciados. Expresa que el presidente de la firma llamada como tercero interesado asumió la probation en un expediente en el cual iba a ser condenado en el fuero criminal por contaminación de napas con cromo, lo que desde su óptica dan acabada cuenta de la verosimilitud del derecho. Afirma que en materia ambiental el juez debe, como parte de sus funciones, tomar una actitud dinámica en la búsqueda de la verdad (art. 32, ley 25675). A su vez, menciona las facultades acordadas a los magistrados en el art. 36 inc. 2º del C.P.C.C. e) en cuanto al requisito relacionado con la afectación del interés público, refiere que los jueces deben realizar un balance y que “en materia de gravedad lo aquí denunciado excede cuantitativamente y cualitativamente los efectos que pudiera tener la procedencia de la cautelar incoada máxime teniendo en cuenta no solo corre gran riesgo la población sino también, la planta permanente y temporaria de dicha firma. Debe agregarse la existencia de una escuela en el radio de dos manzanas, lo cual a la inversa de lo argumentado, recrudece el interés de la comuna y de la población toda de evitar daños a los menores” (conf. fs. 159 vta./160).

V. Que a fs. 164/165 el Tribunal de Trabajo concedió el recurso de apelación y dispuso su oportuna elevación a esta Cámara.

VI. Que a fs. 181/182 se elevaron a esta Cámara las actuaciones originales, a solicitud de este tribunal.

VII. Recibidas las actuaciones en esta alzada, a fs. 183 se dispuso como medida para mejor proveer que la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires informara acerca de diversos aspectos y adjuntara la documentación allí mencionada.

VIII. Que a fs. 187/205 corre agregada la respuesta dada por la Secretaría de Política Ambiental (Dirección Provincial de Gestión Jurídica).

IX. Que a fs. 209 –de este incidente- el Tribunal en forma previa a resolver dispuso -como medida para mejor proveer- solicitar aclaraciones a la Secretaría de Política Ambiental, las que efectuadas a fs. 288, motivaron la resolución de fs. 297. En esta última, esta alzada ordenó requerir nuevas aclaraciones, las que finalmente fueron realizadas en el oficio que antecede (fs. 299/357).

X. Efectuado el llamamiento de autos (fs. 348), corresponde señalar que la apelación intentada contra la denegatoria de la medida cautelar resulta formalmente admisible en tanto se dirige contra una decisión atinente a un despacho precautorio y ha sido interpuesta en término (arts. 18 y 22 de la ley 7166).

XI. Que en cuanto a la procedencia sustancial del recurso articulado, más allá de la reseña ya efectuada anteriormente, resulta necesario destacar que de las constancias acompañadas con motivo de la medida para mejor proveer requerida surge que:

a) con fecha 7 de julio de 2004, por resolución 164/04 el Secretario de Política Ambiental: a) convalidó la clausura preventiva total del establecimiento Diacrom SAIC, dedicado al cromado duro electrolítico, por infracción a normas ambientales vigentes, que fuera dispuesta con fecha 2 de junio de 2004 mediante acta de inspección A 01-00004482, B -01-37581, B-01-37582, B-01-37583 y b) ordenó notificar al interesado, al Municipio de Vicente López y el pase a la Dirección Provincial de Control Ambiental y Saneamiento Urbano a fin de que merituara si correspondía el inicio de actuaciones sumariales. Cabe agregar que en las consideraciones del acto administrativo referido, una vez reseñados los incumplimientos, se precisó –en lo sustancial- que: (i) los funcionarios actuantes habían considerado que la situación se encuadraba en “comprobación técnica fehaciente de la existencia de grave peligro de daño inminente sobre la población y el medio ambiente circundante, por lo que procedieron a la clausura preventiva total de la planta, prohibiéndose el ingreso de nuevas piezas a las cubas. Todo ello de conformidad a lo normado por el art. 92 del decreto ley 1741/96 reglamentario de la ley 11.459…”; (ii) no se admitían demoras en la adopción de medidas preventivas, habida cuenta de la existencia del grave daño antes aludido (fs. 193/194).

b) con fecha 19 de julio de 2004, mediante resolución nº 198/04, el Secretario de Política Ambiental dispuso “levantar parcialmente la clausura preventiva total únicamente en la zona de maquinado, la cual se encuentra relacionada al proceso de rectificado, mecanizado y bruñido de piezas, previo y posterior al cromado del establecimiento de la firma Diacrom SAIC…”. Para así resolver, tuvo en consideración lo informado por la Dirección Provincial de Control Ambiental y Saneamiento Urbano en el sentido de que la empresa había dado cumplimiento parcial de la documentación requerida y que el proceso de maquinado referido “no incrementa la contaminación en el recurso suelo y agua subterránea con cromo “(fs. 197/198 de las presentes).

c) con fecha 5/8/2004, mediante resolución 279/04, el Secretario de Política Ambiental resolvió “levantar parcialmente la clausura preventiva total que recae sobre las cubas de cromado, exceptuando la 14 y 15 hasta tanto se proceda a realizar la impermeabilización de la misma…” del establecimiento en cuestión. Se aclaró que dicho levantamiento se efectuaba con los alcances especificados en el artículo 2º (art. 1º). Asimismo, resolvió intimar a la firma a presentar en el plazo de diez días hábiles, bajo apercibimiento de reinstaurar la medida cautelar impuesta, la metodología referente al estudio hidrogeológico y edafológico tendiente a determinar la pluma de contaminación, en suelo y “agua de napa freática y pampeana”, de acuerdo a los condicionamientos allí expresados. En ese marco, dejó establecido que en función de todos los resultados obtenidos se deberá prever la ampliación de la zona de muestreo y presentar un detalle pormenorizado del plan de remediación en ambos recursos (conf. fs. 199/200 de las presentes).

d) con fecha 16 de diciembre de 2004, por resolución 912/04, el Secretario de Política Ambiental levantó la clausura preventiva parcial que recae sobre la cuba de cromado 14 del establecimiento en cuestión, manteniendo la clausura sobre la cuba de cromado 15, hasta tanto se procediese a su impermeabilización, lo que debía ser verificado por esa Secretaría (fs. 201/202 de las presentes).

e) con fecha 14 de febrero de 2006, por resolución 806/06, la Secretaria de Política Ambiental ordenó el levantamiento total de la clausura preventiva que recaía sobre la cuba de cromado 15. A su vez, dispuso que en caso de aprobarse la tecnología de remediación que tramita por expediente 2145-18568/04, la firma Diacrom SAIC debía comenzar a implementarla previo acuerdo con esa Secretaría. En las consideraciones de la resolución se expresó –en lo sustancial- que: (i) se verificaron las tareas a realizar propuestas por la empresa consistentes en la remoción completa de la batea nº 15, levantamiento de piso completo, realización de nuevo hormigón, bases de apoyo de la cuba en hormigón, etc., y (ii) la Dirección Provincial de Control Ambiental había señalado que la cuba de cromado nº 15 es el único equipo que se hallaba clausurado en ese momento, pendiente de levantamiento (fs. 203/204 de las presentes) .

f) que a fs. 310 de las presentes, la Sra. Secretaria de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires informó a esta alzada que la empresa Diacrom “con fecha 19 de agosto de 2004 ha dado cumplimiento a la intimación presentando metodología para realizar el Estudio Hidrogeológico y Edafológico en agua subterránea y suelos conforme lo requerido en el inciso 2º de la Resolución 279/04” y que, a su vez “…dicha propuesta fue analizada por la Dirección Provincial de Control Ambiental, notificándose a la firma la necesidad de ampliar la misma con fecha 24 de septiembre del mismo año. Con fecha 9 de noviembre la firma comunica las fechas de construcción de los freatimetros solicitados, lo cual es corroborado por inspección de esta Autoridad de Aplicación con fecha 11-11-04. Con fecha 12 de noviembre del 2004 Diacrom presenta los resultados de la Primera Etapa del Estudio Edafológico…. Con fecha 16 de noviembre se constata la realización de los pozos freatrimétricos propuestos y el avance de protocolo de análisis de muestreo de suelo.. completando la presentación del Estudio hidrológico con fecha 20 de diciembre del 2004…”.

g) a fs. 325 (Etapa 1. Estudio edafológico elaborado por Lic. Angel G. González, en septiembre de 2004) se informó –entre otras cuestiones- que: “…Como resultado de la información antecedente y de las observaciones realizadas con motivo del presente estudio, se ha detectado la presencia de suelos con concentraciones de Cromo total entre 2000 y 5000 mg/kg y de Cromo VI entre 2000 y 2500 mg./kg, entre 0 y 2 metros de profundidad, en el área de las cubas de cromado, con centro en la esquina de N. Querido y José Hernández. En los mapas adjuntos, construidos sobre la base de los resultados analíticos obtenidos en el sector de cubas para cromado para 1.0, 1.5 y 2.0 m de profundidad, de acuerdo a lo requerido por la SPA, la curva de 800 mg/kg limita el área de suelos que superan la concentración de Cromo total establecida como límite de calidad para suelos de uso industrial, conforme la ley nacional 24.051 dto. 831 y que estaría sujeta a remediación. La máxima superficie afectada es de 550 m2… Los valores determinados indican que la contaminación en superficie no se ha extendido más allá del área donde se ubicaban los pozos absorbentes, en el sector de las cubas de cromado…evidenciado por la marcada reducción de las concentraciones de Cromo, como se observa, por ejemplo, entre los pozos P1 y P2 con respecto al P3. El volumen estimado de suelos a remediar dependerá de la extensión vertical que haya alcanzado la contaminación, limitado al primer nivel de agua subterránea (Pampeano), que podrá ser evaluado mediante el muestreo en profundidad, cuando se construyan los freatímetros (20 m). La tecnología de remediación de suelos para estabilizar el Cromo VI… tendrá como objetivo desactivar la fuente principal de contaminación (suelos), para posteriormente, desarrollar el sistema de bombeo y tratamiento del agua subterránea…”.

XII. Ello así, cabe destacar que esta Cámara ha sostenido reiteradamente que para la procedencia de las medidas cautelares ha de determinarse si se encuentran reunidos los requisitos correspondientes, a saber: la existencia de un derecho verosímil en relación al objeto del proceso, la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho y que, con su dictado, no se afecte gravemente el interés público (arg. art. 22, C.C.A.).

En el caso, deben ponderarse además los principios contenidos en el art. 28 de la Constitución Provincial y la ley ambiental 11.723, de conformidad con la ley 25675, especialmente en lo que hace al principio precautorio.

XIII. Que dentro del reducido marco cognoscitivo que es característico de medidas como la solicitada, cabe adelantar que los elementos de juicio existentes en este estado liminar del proceso no son suficientes para acreditar la verosimilitud del derecho en orden a la concesión de la tutela cautelar requerida, consistente en la clausura del establecimiento de la firma Diacrom SAIC, ubicado en Munro, partido de Vicente López.

Con relación a la ausencia de verosimilitud respecto del pedimento de clausura del establecimiento, cabe precisar, siempre dentro del acotado marco de evaluación propio del examen cautelar, que de la documentación agregada en autos (fs. 193/203) surge prima facie que con posterioridad a la clausura total del establecimiento convalidada por resolución 164/04 (7 de julio de 2004), se dictaron sucesivas resoluciones que, primero en forma parcial y luego, en forma total, dispusieron el levantamiento de la clausura del establecimiento de la empresa DIACROM SAIC en la localidad de Munro (conf. resoluciones reseñadas en el considerando XI, aps. b, c, d y e).

Que, en ese sentido, corresponde tener presente, con la provisionalidad característica de este tipo de procesos, que la Directora Provincial de Gestión Jurídica de la Secretaría de Política Ambiental, ante el requerimiento efectuado como medida para mejor proveer por este Tribunal, expresó que: “Punto 1) La empresa subsanó las irregularidades que dieron origen a la clausura preventiva total del establecimiento, que fuera convalidada por resolución 164/04, como así también ha dado cumplimiento a los requerimientos efectuados por esta Secretaría…” (conf. fs. 205 de las presentes).

Que, por otra parte, es dable señalar que la resolución 806/06 dispuso el levantamiento total la clausura preventiva, para lo que se tuvo en cuenta las tareas de impermeabilización de la cuba de cromado 15 propuestas por la empresa y verificadas por la autoridad de aplicación.

En tales términos y en este estadio inicial del proceso, de las constancias acompañadas a la causa puede apreciarse que la medida precautoria consistente en la clausura del establecimiento no aparece prima facie justificada. Ello, en tanto no logra apreciarse liminarmente que el levantamiento total de la clausura preventiva del establecimiento -por encontrarse, en principio, subsanadas las irregularidades (falta de impermeabilización de las cubas de cromado, etc.) que habrían producido la contaminación denunciada- padeciese de una manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad.

Es decir, en este estado inicial de las actuaciones, no surge en forma patente –y no se han arrimado probanzas que exhiban lo contrario- que la autoridad ambiental hubiese actuado, al momento de levantar la clausura dispuesta con motivo de la contaminación que el proceso de cromado producía, con manifiesta arbitrariedad o ilegalidad.

XIV. Sin perjuicio de ello, se puede advertir a la vez que las constancias obrantes en la causa hasta el momento -fundamentalmente con motivo del despacho para mejor proveer- evidencian la necesidad de que se adopte algún tipo de medida provisional en relación a los efectos de la contaminación ya producida (arg. arts. 204, C.P.C.C., 28 CProv., ley 11723 y 25675), por los motivos que se explicarán.

Y es que, no es posible soslayar que de la documentación de fs. 319/357 se desprende que la empresa estaría ejecutando un plan de remediación del suelo y del agua; recursos éstos que, de acuerdo a lo informado a fs. 319/340, estarían contaminados con cromo, en proporciones superiores a las admitidas (conf. punto g del considerando XI).

Así, si bien es cierto que las constancias arrimadas a la causa no justificarían, en este estado del proceso, la clausura de la planta, en tanto, en principio, ya se encontrarían solucionadas las causas que habrían provocado la contaminación, lo cierto es que ello no obsta a que las consecuencias de aquella sean susceptibles de producir daños a la población.

Y es que, al momento de efectuados los relevamientos requeridos por la Secretaría de Política Ambiental (estudios edafológicos y de agua), se pudo apreciar un alto grado de contaminación de las napas freáticas y del acuífero pampeano, así como del recurso suelo. La metodología de remediación propuesta importa que en primer término se proceda a la recomposición del suelo y, una vez finalizada ella, se prosigue con la existente en el agua.

En tales términos, debe ponderarse que no obran en autos constancias acerca de si en la actualidad el plan de remediación propuesto por la empresa ya fue cumplido –nótese que tales estudios datan de 2004- y que, por otra parte, no se ha informado acerca de las eventuales medidas tendientes a mitigar los posibles efectos en la salud de la población por la contaminación existente en el suelo y el agua.

XV. Por otra parte, cabe precisar que el peligro en la demora, se configura en autos más allá de que los perjuicios ocasionados puedan ser objeto de una indemnización posterior. Es que, “con relación al medio ambiente la prevención del daño posee una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos (confr. SCBA AC. 77.608, S, 19-II-2002)” (conf. esta Cámara, in re “Carrasco” res. de fecha 8/11/2004)

XVI. Que, por otra parte, en concordancia con lo expuesto en el considerando anterior, cabe señalar que con la concesión de la medida cautelar no se afecta gravemente el interés público sino que, antes bien, se lo protege. Ello así, debido a la probabilidad de perjuicios que la contaminación ya producida pudiera generar en el medio ambiente y en la calidad de vida de los vecinos (Conf. criterio de esta Cámara, en la causa “Carrasco” ya citada).

XVII. Por todo lo expuesto, esta alzada, en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 204 del C.P.C.C., considera que corresponde admitir parcialmente el recurso y revocar la decisión apelada. Y, en consecuencia, habida cuenta el inminente y serio peligro que liminarmente puede apreciarse, previa caución juratoria que deberá prestarse en la instancia de origen, corresponde disponer como medida precautelar que:

a) la Secretaría de Política Ambiental informe dentro del plazo de cinco días, y luego, periódicamente acerca de los avances del plan de remediación a la instancia de grado.

b) que el Ministerio de Salud tome efectivo conocimiento de la situación y en esa inteligencia, proponga, a la brevedad y en forma coordinada con la Secretaría de Política Ambiental, medidas para mitigar los posibles efectos de la contaminación existente en los recursos agua y suelo, máxime teniendo en cuenta la existencia de colegios en la zona. Tales medidas deberán ser puestas en conocimiento del tribunal de grado, de los vecinos y de las autoridades escolares de la zona afectada;

c) se requieran informes a AYSA a efectos de que indique si en la zona se prestan servicios de red y, en su caso, una vez practicado un relevamiento sobre las condiciones de salubridad del agua para consumo humano en la zona afectada informe su resultado al tribunal de origen, a sus efectos.

A tales fines se librarán los oficios de estilo.

Con el resultado de tales medidas y en virtud de los principios ambientales pertinentes (art. 28, CProv., leyes 11723 y 25675), deberá evaluarse en la instancia de origen, de oficio o a petición de parte (arg. art. 32, ley 25675), la eventual procedencia del dictado de otras medidas provisionales adecuadas (vgr. suministro de agua potable, etc.).

XVIII. En cuanto a la restante prueba ofrecida, consistente en la remisión de dos causas penales que estarían relacionadas con la cuestión aquí debatida (conf. fs. 111 y vta.), este tribunal entiende que corresponde que aquella sea proveída cuando se sustancie el proceso; circunstancia por la cual el agravio formulado en tal sentido debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto rechazó el pedido cautelar consistente en la clausura del establecimiento de Diacrom S.A., ubicado en Munro; 2) Sin perjuicio de ello y en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 204 del C.P.C.C., habida cuenta del inminente y serio peligro que liminarmente puede apreciarse, previa caución juratoria que deberá prestarse en la instancia de origen, disponer como medida precautelar que: a) la Secretaría de Política Ambiental informe dentro del plazo de cinco días y luego periódicamente acerca de los avances del plan de remediación a la instancia de grado; b) que el Ministerio de Salud tome efectivo conocimiento de la situación y en esa inteligencia, proponga, a la brevedad y en forma coordinada con la Secretaría de Política Ambiental, medidas para mitigar los posibles efectos de la contaminación existente en los recursos agua y suelo, máxime teniendo en cuenta la existencia de colegios en la zona. Tales medidas deberán ser puestas en conocimiento del tribunal de la instancia anterior, de los vecinos y de las autoridades escolares de la zona afectada; c) se requieran informes a AYSA a efectos de que indique si en la zona se prestan servicios de red y, en su caso, una vez practicado un relevamiento sobre las condiciones de salubridad del agua para consumo humano en la zona afectada informe su resultado al tribunal de origen, a sus efectos. A tales fines, se librarán los oficios de estilo. Con el resultado de tales medidas y en virtud de los principios ambientales pertinentes (art. 28, Const. Prov., leyes 11723 y 25675), deberá evaluarse en la instancia de origen, de oficio o a petición de parte (arg. art. 32, ley 25675), la eventual procedencia del dictado de otras medidas provisionales adecuadas (vgr. suministro de agua potable).

Encomiéndase la notificación de lo aquí resuelto a la parte actora con habilitación de días y horas, a la instancia de origen.
Regístrese. Devuélvase.

JORGE AUGUSTO SAULQUIN ANA MARIA BEZZI

ANTE MI

Ana Clara Gonzalez Moras
Secretaria


Cámara de Apelación en lo contencioso Administrativo – San Martín
Registro de Sentencias Interlocutorias Nº...........fs...