ECOSUR-FALLO COMPLETO 1ª PARTE

“FUNDACIÓN ECOSUR ECOLÓGICA CULTURA Y EDUCACIÓN DESDE LOS PUEBLOS DEL SUR c/ MUNICIPALIDAD DE VICENTE LÓPEZ Y OTRO s/ AMPARO” Expte. Nº39.878.

En la ciudad de San Isidro a los días del mes de marzo de 2008, reunidos los jueces Dres. JUAN CARLOS REYES, NIETO FREIRE Y JULIAN RAMPON LESCANO CAMERIERE para dictar sentencia resolvieron plantear la siguiente

CUESTION

¿Corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta?

A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. REYES DIJO:


I) Teresa Nalalán en representación de la “Fundación Ecosur Cultura Educación Desde Los Pueblos del Sur”, con el patrocinio del Dr. Mariano Aguilar promueve acción de amparo contra el Municipio de Vicente López y la Provincia de Buenos Aires. Dice que desde hace más de quince años la firma Diacrom S.A. sita en la calle José Hernández 5242, Munro, Pcia. de Buenos Aires, contamina el lugar donde funciona con conocimiento de las autoridades municipales y gubernamentales. Que esa contaminación la produce el cromo utilizado por la empresa en su actividad industrial. Que ese metal origina innumerables casos de cáncer en vecinos de la zona. Que ni el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires ni el Municipio de Vicente López han tomado hasta la fecha medidas para cuidar y preservar la vida humana y finiquitar la contaminación. Que la situación denunciada viola el art. 48 de la Constitución Provincial y el art. 41 de la Constitución Nacional. Que no existiendo ni conociendo otro camino más rápido promueven acción de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional). Que existe inacción dolosa estatal dado que la administración pública no preserva el derecho constitucional a un ambiente sano. Que desde 1995 los vecinos de Carapachay están sufriendo un alarmante aumento de los casos de cáncer y una infinidad de enfermedades originadas por la contaminación por cromo. Que los conductos de fluentes de la fábrica se rompen y dejan escurrir las sustancias toxicas a las napas del barrio afectando la red local de agua. Que la empresa Diacrom SAIC también origina contaminación aérea. Que la ropa tendida a secar a la noche por la mañana presenta manchas de color rojizo. Que además se percibe un olor ácido casi todos los días. Que en 2003 y 2005 se iniciaron acciones administrativas y judiciales en las que se dispusieron clausuras preventivas de la firma Diacrom SA, verbigracia el 17 de julio de 2004 por resolución 164/04 de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires. Que a la fecha la empresa sigue funcionando y contaminando a pesar de ser de categoría R-3 y no poseer el certificado de aptitud ambiental obligatorio según su categoría. Que por la acción corrosiva del cromo se produjo un derrumbe en la calle Carlos Calvo ente Ascasubi y Almafuerte originando un cráter donde cayó un camión que circulaba por esa vía. Que ese acontecimiento dio origen a una acción por daños y perjuicios contra Aguas Argentinas. Que acompaña nómina de nueve expedientes judiciales y administrativos promovidos contra la firma Diacrom S.A. Que las bateas 14 y 15 de la empresa demandada están al ras del suelo y presentan grietas profundas por las que se filtra el cromo. Que a no más de dos cuadras de la referida empresa, en Fleming entre Velez Sarsfield y José Hernández, se encuentra el colegio Almafuerte. Que los alumnos corren grave riesgo de contraer enfermedades por el contacto con el cromo. Que los vecinos escuchan con relativa frecuencia explosiones de considerable magnitud dentro de la fábrica. Que el Juzgado Criminal y Correccional Nº 2 del Departamento Judicial de ¨San Isidro tramita la causa Nº 2669 donde se investiga la causa del fallecimiento de vecinos de la fábrica en cuestión. Que el Sr. Marcelino Lohaiza, empleado de la demandada falleció el 9 de junio de 2003 de cáncer de hígado y páncreas. Que el nombrado trabajaba en los baños de cromo y residía a 4 cuadras de la fábrica. Que ofrece prueba. Que solicita se cite ala empresa DiacromSAIC en los términos del art- 11 del Código Contencioso Administrativo, o bien del Art. 94 del CPCC. Que se persigue a través del ejercicio del acción de amparo: a) que se disponga el cierre inmediato de la empresa Diacrom S.A.; b) Que se ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y al Gobierno Municipal la declaración de emergencia sanitaria y ambiental en un radio de 1,5 km. de la sede de la empresa Diacrom SAIC por el término de 2 años; c) que se ordene a la demandada proveer de agua mineral a los vecinos de la zona; d) que se disponga un relevamiento social de cada casa de toda la zona y un estudio epidemiológico y toxicológico de los habitantes; e) que se realice un estudio del agua subterránea de la capa freática para determinar su grado de contaminación; f) que se ordene al estado informar la existencia de la situación de emergencia ambiental, los efectos nocivos que pudo haber producido la contaminación y las medidas necesarias para evitar sufrir sus efectos; g) que se traslade a los vecinos afectados a casas provistas por los demandados iguales a las que poseen a la fecha, hasta que cese el peligro de contaminación por cromo. Que solicita se haga lugar a la acción en todas sus partes, con costas (fs. 100/115).
II) El Tribunal del Trabajo Nº 6 de San Isidro rechazó la acción de amparo (Fs. 124/127vta.).
Apelada la resolución (Fs. 132/140 vta.), la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro revoca la resolución recurrida y ordena sustanciar la acción articulada (fs. 144/146).
III) La causa queda radicada en este Tribunal, denegándose la medida cautelar pedida en el inicio y requiriéndose a la Municipalidad de Vicente López y al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, el informe circunstanciado previsto por el art. 10 de la ley 7166 (Fs. 154/155).
IV) Apela la actora el rechazo de la medida cautelar (Fs. 157/163), por lo que se dispone la elevación del incidente a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de San Martín (Fs. 164/164).
V) A Fs. 254/261 presenta la Municipalidad de Vicente López el informe contemplado por el art. 10 de la ley 7166 expresando que la firma Diacrom S.A. se encuentra efectivamente radicada en Vicente López. Que comenzó su funcionamiento en 1956 denominándose “Galvanoplastía Industria de Servicios”. Que amplía en 1985 sus instalaciones, habilitando un taller metalúrgico en Velez Sarsfield 5263/65/67. Que según el Código de Ordenamiento Urbano la zona en que funciona la empresa está “destinado principalmente a la localización de actividades industriales y de almacenaje como uso predominante y exclusivo”. Que se trata de una industria de tercera categoría ejerciendo la Secretaría de Política Ambiental (en adelante SPA) el poder de policía y contralor. Que a raíz de una denuncia por vertido de fluentes a la vía pública que efectuaran algunos vecinos, el Municipio hizo una presentación en la SPA quien puso en conocimiento de la Municipalidad que los “líquidos producidos por el establecimiento son reciclados no generándose vuelcos en la red pluvial” (Expte. 4119-5540/85). Que ello a su vez dio origen a la causa contravencional 8355 del Juzgado de Faltas Nº 3 por infracción a la ley Provincial 5965 de Aguas (fs. 229/250), declarándose la incompetencia del tribunal. Que entonces las actuaciones fueron giradas al Juzgado Federal Nº 2 de San Isidro, Secretaria Nº 6 por presunta violación a la ley 24.051 de residuos peligrosos. Que en junio de 2004 la SPA procedió a la clausura preventiva total del establecimiento disponiéndose en julio del mismo año la convalidación de dicha clausura, convirtiéndola en definitiva (Fs. 105/106 Expte. 4114-5540/85). Que por resolución 279/04 la misma autoridad dispuso el levantamiento parcial de la clausura preventiva total exceptuando las cubas 14 y 15 hasta tanto se impermeabilizaran, intimando a la firma a realizar una serie de medidas de remediamiento y control. Que el Municipio no resulta la autoridad de aplicación de las industrias de tercera categoría. Que dichas competencias la ley las asigna a la SPA. Que ninguna responsabilidad puede ser atribuida al Municipio sobre un establecimiento respecto al cual se le ha vedado ejercer el poder de policía, realizar inspecciones, ingresar y verificar los procesos industriales, exigir el cumplimiento de la normativa vigente, labrar actas o infracciones, intervenir mediante los órganos de contralor, ni juzgar en causas contravencionales. Que la SPA ejerce exclusivamente el poder de policía en establecimientos de tercera categoría y ese poder de policía nunca le fue delegado al Municipio. Que por ello opone excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado art. 345 inc. 3 del CPCC y 77 del CCA. Que el Municipio siempre acompaño a los vecinos sumándose a sus reclamos de que actuara la SPA y la Autoridad del Agua Provincial. Que las cuestiones traídas a juicio resultan ajenas con el objeto de la acción de amparo. Que en el partido de Vicente López no existen hogares sin conexión a la red de agua corriente. Que la instancia contencioso administrativa fue desechada por la accionante sin ofrecer mayores explicaciones. Que invoca la caducidad contemplada por el art. 6 de la ley 7166. Que la acción fue presentada ante un fuero impropio. Que solicita se rechace la acción de amparo respecto de la comuna, con costas.
VI) En oportunidad de iniciar la acción de amparo, la actora solicita se cite en carácter de tercero obligado a Diacrom SAIC. El tribunal convoca a juicio a la nombrada conforme lo normado por los arts. 89 y 496 (por analogía del CPCCC) (Fs. 264/264 vta.).
VII) Contesta a la convocatoria a juicio Diacrom S.A. (Fs. 431/437) expresando: Que la acción de amparo ha sido interpuesta en forma manifiestamente extemporánea. Que también es improcedente por la existencia de otras vías. Que media en el planteo de la actora inexistencia de verosimilitud del derecho. Que niega los hechos expuestos en la demanda. Que solicita la aplicación del principio de prejudicialidad, normado en el art. 1101 del Código Civil por existir una causa penal en trámite desde mucho antes de iniciada la presente acción, en la que se investiga los mismos hechos y eventuales daños expuestos por la amparista en el inicio de este proceso. Que solicita el rechazo de la acción de amparo con costas.
VIII) Tal como se desprende del incidente de apelación (fs.349/354 vta.) la Cámara en lo Contencioso Administrativo confirmó parcialmente la decisión de grado en cuanto rechazó el pedido de cautelar consistente en la clausura del establecimiento industrial. Sin perjuicio de ello se dispuso como medida precautelar: a) Que la Secretaría de Política Ambiental informara dentro del plazo de cinco días y luego periódicamente acerca de los avances del plan de remediación a la instancia de grado; b) Que el Ministerio de Salud tome efectivo conocimiento de la situación y en esa inteligencia, proponga a la brevedad y en forma coordinada con la Secretaría de Política Ambiental, medidas para mitigar los posibles efectos de la contaminación existente en los recursos de agua y suelo, teniendo en cuenta la existencia de colegios en la zona. Tales medidas debían ser puestas en conocimiento del Tribunal de la instancia anterior, de los vecinos y de las autoridades escolares de la zona afectada y c) Se requiriera a AYSA a efectos de que indique si en la zona de prestan servicios de red y, en su caso, una vez practicado un relevamiento sobre las condiciones de salubridad del agua para consumo humano en la zona afectada informe su resultado al tribunal de origen.
La representante legal de la parte actora concurre a Secretaría y presta la caución juratoria dispuesta por la Cámara (fs. 453 vta.) librándose los oficios ordenados (fs. 454/456).
IX) A fs. 465/471 comparece el Dr. Darío Germán Spada en representación del Fisco de la Provincia de Buenos Aires, con el patrocinio del Dr. Guillermo Andrés Valle. Agrega los expedientes administrativos Nº 2145-12738/07 y 5100-17299/07 en el que obra agregado el informe circunstanciado confeccionado por la SPA agregado al expediente administrativo Nº 5100-17299/2007 surge “la diligencia puesta por ese organismo en el contralor debido” con relación a la empresa Diacrom S.A.I.C. Que en el otro expediente (Nº 2145-12738/07) obra agregada acta labrada en ocasión de la inspección llevada a cabo en la mencionada empresa con fecha 2 de agosto de 2007, que da cuenta de la clausura parcial del establecimiento (sector galvanoplastía). Que como resultado de las permanentes fiscalizaciones realizadas en Diacrom S.A.I.C. se han dictado las Resoluciones detalladas en el informe acompañado. Que por ello se sostiene la ausencia de legitimación activa de la Fundación Ecosur para promover esta acción de amparo y la imposibilidad de que el Tribunal pueda ordenar acción alguna a la autoridad administrativa sin lesionar el principio republicano de división de poderes. Que de acreditarse la contaminación que se denuncia las cargas que de ella se derivan solo podrían recaer sobre quien contamina. Que de existir el grado de contaminación que se denuncia Diacrom S.A.I.C. resulta “a priori” responsable de ese evento y la provincia de Buenos Aires totalmente ajena al mismo. Que el Estado Provincial “ha ejercido su control adecuadamente e intentado evitar todo tipo de contaminación posible a través de los contralores y sanciones impuesto a la firma demandada, mas allá de ser la propia Provincia (...) VICTIMA DEL ACCIONAR CONTAMINANTE QUE SE DENUNCIA...”. Que del expediente 5100 acompañado surge que la Provincia de Buenos Aires a través de la SPA ha desarrollado una diligente labor de contralor, con sujeción a la normativa aplicable, demostrativa del pleno ejercicio del poder de policía ambiental. Que la Fundación actora carece de legitimación para reclamar la provisión de agua o el traslado de los vecinos que denuncia afectados por la actividad de Diacrom S.A. pues en modo alguno puede validamente invocar la representación de aquellos. Que solicita el rechazo de la acción de amparo con costas.
X) A fs. 677/680 vta. Se provee a las pruebas ofrecidas por las partes y se dispone para mejor proveer pedir informes a Agua y Saneamientos Argentinos S.A.
XI) HECHOS
De la prueba producida, especialmente de las medidas para mejor proveer dictadas por el tribunal surgen acreditados los siguientes hechos:
1) En junio de 1956 Diacrom S.A.I.C. solicita la habilitación de una fábrica que funcionaría en la calle José Hernández 5242 de Munro, en la manzana delimitada por las calles José M. Moreno, Vélez Sarsfield y Eduardo Sívori.
La reseña general de la solicitud de habilitación expresa:
a) Para su actividad industrial la firma utilizaría como materia prima “ácido crómico”.
b) El establecimiento carecería de desagües nacionales o provinciales y contaría solamente con “pozo negro” para arrojar residuos líquidos (Cfr. Foja 1 del expediente M.V.L. Nº 4038/56)
2) Diacrom S.A. funciona con permiso de habilitación (Inspección Final) acordado el 12 de junio de 1956 tramitado por Expediente N1 2242-D-1956” (sic. Foja11 expte. M.V.L. 4038/56).
En junio de 1957 el Comisionado Municipal habilita el local ubicado en la calle José Hernández Nº 5242 para que funcione en el mismo la industria de electrodeposición de cromo duro propiedad de Diacrom S.A. (foja 38 expte. M.V.L. Nº4038/56).
3) Ya en Diciembre de 1968 una inspección de la Municipalidad de Vicente López comprueba las siguientes irregularidades en la sede de la empresa:
“Los efluentes gaseosos son enviados a la atmósfera por chimenea sin deshollinador, por conducto de escape tipo diesel y por ventilación de ventanas y tubos, los gases de cubas de los cromados”.
“Los líquidos se envían al canal industrial sin exhibir autorización ni análisis de O.S.N.; arrastrando ácidos crómicos y sulfúricos. Los desechos sólidos los llevan los recolectores”.
“La vereda se utiliza como deposito de residuos industriales”.
“Existe contaminación ambiental a los vecinos circundantes por el hollín y gases de combustión y el proveniente de cubas electrolíticas”.
“Los elementos de seguridad, como así las medidas de precaución no están marcadas, ni se utilizan por el personal que allí trabaja” (sic. Fs. 15 y 16/16vta. Expediente M.V.L. Nº 00223/65).
Ese mismo mes la empresa presenta nota de descargo:
“Con referencia a los líquidos que se envían por el canal industrial, hago notar que, si bien nos encontramos autorizados por el Decreto Municipal 1101/57 exp. 10.663-P-57, el expediente iniciado para la aprobación de planos y autorización final que lleva el N1 44054-V-L- esta en los trámites finales, sin perjuicio de ellos se están cumpliendo todos los requisitos exigidos por Obras Sanitarias de la Nación”.
“Que en el momento de la inspección se habían colocado los depósitos de residuos industriales en la vereda en razón de que el recolector debía retirarlos en esos momentos, de todos modos, se tendrá la precaución de retirarlos en el momento propicio de su recolección”.
“Los gases provenientes de las cubas electrolíticas son paralizados por filtros especiales que se encuentran alojados en los sombretes de las chimeneas y sus residuos son recuperables por mangueras colocadas a tal efecto” (sic.foja 18/19 expte. Nº 00223/65).
En febrero de 1969 el Intendente intima a Diacrom S.A. a subsanar dentro del término de 60 días las irregularidades comprobadas (foja 21 vta. Expte. M.V.L. Nº 00223/65).
4) En agosto de 1970 se lleva a cabo otra inspección municipal en la sede de la firma, surgiendo del acta:
“(…) Los efluentes se continúan evacuando a la atmósfera en la misma forma que se indicó en el punto a) del acta Nº 8232 de fecha 16/12/68 y no se exhibe autorización ni análisis de Obras Sanitarias de la Nación (…) continua la posibilidad de contaminación ambiental interna y externa por los gases y hollín (…) e) por los conductos de desagües pluviales, salen a la calzada, líquidos coloreados que según el Sr. Romeo Guaglia provienen de los techos por la condensación de los gases que se eliminan (…)” (sic. Foja 23/23 vta. Expte. Nº 00223/65).
Diacrom S.A. presenta descargo expresando:
“Que luego del acta 8232/68, se cambiaron todos los filtros como periódicamente se hace y se colocaron los retornos como corresponden (…) Que la oficina de saneamiento del Medio de la Ciudad de La Plata efectuó verificaciones técnicas y no observó anomalías. Exp. 2513-F- 19531.65 (…) En oportunidad de la visita del Sr. Inspector llovía, y por tal motivo, las pequeñas partículas que se depositan en las chimeneas son arrastradas por el agua, y de ahí su coloración. (…)” (sic. Fojas 24/25 expte. Nº 00223/65).
En mayo de 1971 la firma presenta copia de la Memoria Descriptiva que dice haber presentado ante Saneamiento Ambiental de la Provincia de Buenos Aires que en lo pertinente afirma:
“(…) es una empresa dedicada casi exclusivamente a la recuperación de piezas desgastadas, utilizando a tal efecto, ácido crómico en escamas como materia prima (…) su plantel de técnicos especializados está a la vez en condiciones de asesorar a los usuarios (…) en lo que hace a la aplicación del cromo duro electrolítico (…) A los efectos de evitar las contaminaciones toxicas en el ambiente de trabajo y por otra parte recuperar la evacuación de los líquidos de las bateas que se encuentran en trabajo de recuperación, se han instalado aspiraciones en todo el perímetro de cada baño por donde se absorben los gases por tubos de gran tamaño, elevándolos por encima del nivel de azoteas para depositarse en los filtros que se encuentran colocados en los sombretes que nacen al final del tubo; en dichos sombretes se hallan adheridos unas bandejas especiales los líquidos de las bateas. También cuenta la planta con la utilización del canal industrial a fin de evacuar todos los líquidos industriales y cloacales al conducto pluvial Holmberg, los que previamente son tratados por distintos sistemas de clorificación y demás productos que hacen a la depuración de los líquidos antes de arrojarse por el citado conducto. (…) De acuerdo a las tareas que se desarrollan, es necesario que la jornada de labor se cumpla durante las 24 hs. Del día, especialmente en la sección cromado (…)” (sic. Fojas 41/43 expte. Nº 00223/65).
En octubre de 1977 el Inspector René Guerra se dirige al Jefe del Departamento de Industria de la Municipalidad de Vicente López en estos términos:“Constituido en los domicilios de algunos denunciantes (…) uno destaca que la empresa arroja a la calzada efluentes líquidos (cromo) pero en el momento de la inspección no se pudo comprobar por estar lloviendo. (…) Por disposición Nº 169 están autorizados a descargar efluentes gaseosos a la atmósfera aprobados por expediente Nº 2900-37543/71. Con respecto a la purificación de efluentes los mismos se realizan por el sistema de lavado de agua y filtros de poliéster. (…) Exhiben el análisis